在文学作品中，制度和德性的关系体现为个体在制度中的命运，个体的命运体现为对制度的肯认、抗争和或者丧失希望，同时也在一定程度上暗示了制度的命运。

第二，权利能力肩负着锻造生物人和团体成为理性和自由的人的使命。一般认为，《民法通则》也接受了这一学说(参见《民法通则》第36条)。

(―)权利能力作为主体资格的否定 1.设想一：权利能力仅作为主体资格 如果权利能力仅作为主体资格，不承认权利能力有所谓的范围问题，那么对于概念的明晰自然有好处，也能增加制度的说服力。这些限制属于纯粹秩序规定，无关权利能力。拥有权利能力并不意味着拥有权利，拥有权利还需要视其自身的性质和法律是否有其他的具体限制。另一种是，诸如经营限制、投资限制等不解释为对权利能力的限制。第三，作为生物人的构成部分，如生命、身体、健康、名誉、尊严等。

邱聪智：《民法总则》(上)，三民书局2005年版，第527页。在康德哲学中，生物人被抽象成为理性人。法官慎言义务与司法克制主义有着天然的密切关联。

如果判决书中瘳瘳几笔，而事后大发言论来论证其判决的正当性，那就误入歧途了。[32] 联合国《司法独立准则》（1985年，米兰）第8条规定司法官员同其他公民一样享有言论、信仰、集会、结社等自由。法官不应在法庭上和判决后说过多的话[60]，但应当在判决书中多说，论证要充分，不可直奔结论，而要让人望山跑死马。有一种情况是正常的审判或调解，法官的慎言仍然能够取得良好效果。

[47] 从公众的角度来讲，法官慎言义务也是为了维护公众对法院的信心，即我们所谓的司法公信力。最高人民法院于2001年制订并颁布《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（以下简称《2001年法官准则》）。

[42] 法官言论问题很容易成为社会关注和震动的热点，然而为什么政府官员和议员的言论引起震动的事例却并不多见？我们较多地了解到国外对法官言论的限制，而为什么很少在国外看到对政府官员或议员的言论有如此严格的限制？事实证明法官比政府官员或议员在言论自由上负有更谨慎的义务，法律和职业规范也对法官言论给予更严格的限制。法官的哪些言行可在公众舆论的范围内接受批评呢？笔者以为，如果法官不适当的言行属于职业偷范畴的，则应当在法院内部封闭的状态下进行，当然，法官的公开言论是例外。另一显赫的法律界人物，大法官索普勋爵(Lord Justice Thorpe)也表示曾在上诉法庭判决中支持无理由离婚。Steven Lubet和Ronald Dworkin两位受人尊敬的法学家指责波斯纳有不道德的司法行为，即认为其这部著作违反了《美国法官司法行为准则》3A(6)条的规定——法官不应对正在进行和即将进行的审判进行公开评论。

我国《法官职业道德基本准则》（2010）第十三条规定审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人。[33] [日]森际康友：《司法伦理》，第282页。[70] 迈克尔K.阿都：《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第25页。[77] 同上拉德布鲁赫书，第103页。

国外法院多数认为法官不必对判决进行解释。[39] 迈克尔K.阿都《法官经得起批评吗？》，载怀效锋编：《法院与媒体》，法律出版社，第26页。

（3）2011年，犯强奸杀人罪的李昌奎被云南省高院一审判死缓，该院某副院长在接受媒体采访时发表观点，认为该院判李昌奎死缓而不是死刑立即执行是正确的，我们现在顶了这么大的压力，但这个案子，10年后将是一个标杆。[11]这标杆论一时成为社会热点。

这种尊贵靠不等于尊严，更不等于严酷，而是谨慎、独立、正直、勤勉、平等、文明等所构成的职业品格，它们靠法官言行中的细节来维护，包括小心避免任何有可能败坏法官和法院名誉、损害司法公正、公平及法庭特性的言行。该大法官为自己辩解说，作为一名普通公民，宪法赋予他自由的权利。[26] 吉·加尼维：《法国关于法官职业道德的理解》，载怀效锋编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社，第304页。况且，我国法院有根深蒂固的行政性传统，在不同时期，甚至要求法官有配合政府、服务性、能动司法的指导思想。其中包括了谨言慎行，不得有任何损害司法公正和法官形象的言行。孔子有敏于事而慎于言（出自《诗经论语·学而》）。

法官应当以合理的方式行使这些权利，以便保持其职责的神圣，司法的公正无私和独立。同样，在多数欧洲国家，负责向公众解释审判过程的法庭新闻官司会经常使用这一法律为法官及其判决结果辩护。

[56] 引自加拿大司法委员会《加拿大法官行为评论》第七章，载怀效锋主编：《法官行为与职业伦理》，第285页。然而，问题并不如此简单。

其作为普通公民虽然享有宪法和法律上的各种权利和自由，但是由于其法官职业的特殊性，因而其权利受到的限制远远超过普通公民，也超过政府公务员。特别是针对对立的意识和观点，倘若法官公开言论中过度偏向于其中某一种社会意识或政治意识，过度袒护其中某一意识和观点，则会容易引起人们对司法中立性和独立性的怀疑。

[6]2012年，英国资深家庭法法官尼古拉斯·沃尔爵士(Sir Nicholas Wall)公开表示支持无理由离婚，并称离婚在现实中应是行政程序而非法律程序，引起部分议员和民众的反对[7]。[61]另一方面，对于审判中的不同意见的表达，需要建立一个机制。本节并不禁止法官在履行其正式职责时进行公开陈述，并不禁止法官就法庭程序向公共媒体进行公开解释。我国《法官行为规范》第90条规定各级人民法院要严格要求并督促本院法官遵守本规范，具体由各级法院的政治部门和纪检监察部门负责。

这就涉及对司法权特性和司法权本质的看法，需要我们整体地去理解和把握中国司法的改革方向。[24] 日本法律家协会法曹伦理研究委员会1972年的《关于法曹伦理的报告》第二章第一节关于法官伦理的基准原则中写道：在审判活动中的法律忠实性、独立性、公平中立性以及保持公正的义务。

3、中国式审判中，法官在整个诉讼或调解过程中保持慎言与司法的公正、高效、权威（中国共产党十八届三中全会《公报》用语）之间如何协调？法官慎言会不会影响司法的高效和权威？可能会有人质疑地问：在基层法院要求法官做到慎言是不是符合现实？这要看情况。[19] 澳大利亚《法官行为指导原则》（2002年）第五章5/6法官的公开言论中指出应当注意避免将法官职位和权威运用在不应当运用的地方。

而法官的职责在于独立思考和判断，言论要多说，也只在判词中对判断理由进行充分论证。这方面的例子包括，基于种族、文化、性别或其他原因的无关评论和默示……。

如果法官使用具有‘侵犯性、种族歧视和性别歧视的语言，这将构成行为不检点。把它相较于法官慎言义务的理由，则略有不同。法官有比公务员标准更高的伦理规范。非正常情况还远不止这些，但基本上还原为一个根本的问题——司法权的本来面目应不应该回归？由此可见，法官慎言义务的落实，还有待于司法体制改革和司法观念的转变。

有关法官言论的一些具体规定被删去一部分，并写入2010年修订版的《法官行为规范》 法官言论应当受到比公民言论更多的限制。这也表明了中国法院在没有职业规则和伦理意识的前提下向媒体彻底敞开了大门。

参见2013年2月7日《法制日报》。比如《法官行为规范》第2条中的努力实现办案法律效果和社会效果的有机统一，比如第5条的一心为民。

……在公布关于判决的理由之后，法官不应公开进行评论。法官释明是一种积极的司法行为，如何做到法庭语言的规范、节制、平等，确实是需要法官的经验和修养的。